1. Questão

Empresa situada no Estado de Minas Gerais, com atividades elencadas em seu CNAE de Comercio Varejista e Atacadista de vidros e ferragens (47.43-1-00/46.72-9-00), se posiciona informando que, mesmo optando pelo Regime da Definitividade da base de calculo presumida do ICMS ST, tem direito a Restituição nas operações interestaduais, no momento em que o Fato presumido não ocorrer.

2. Normas Apresentadas pelo Contribuinte (Consulente)

RICMS 2002 - MG

Fato Presumido não realizado:

SUBSEÇÃO IV
Da Restituição do ICMS Retido ou Recolhido por Substituição Tributária

Art. 22.  Para a restituição do valor do imposto pago a título de substituição tributária correspondente a fato gerador presumido que não se realizou, o contribuinte observará o disposto nesta Subseção.

Parágrafo único - Nos casos em que o fato gerador se realizar em montante inferior ao valor da base de cálculo presumida, o contribuinte deverá observar a Subseção IV-A desta seção.

Art. 23.  O estabelecimento que receber mercadoria sujeita a substituição tributária poderá ser restituído do valor do imposto pago, quando com a mercadoria ocorrer:

I - saída para outra unidade da Federação;

II - saída amparada por isenção ou não-incidência;

III - perecimento, furto, roubo ou qualquer outro tipo de perda.

Definitividade:

SUBSEÇÃO IV-A
Da Complementação e da Restituição do ICMS Devido por Substituição Tributária em Razão da não Definitividade da Base de Cálculo Presumida

Art. 31-J - Em substituição ao disposto nos arts. 31-A a 31-I desta subseção, os contribuintes abaixo especificados poderão acordar a definitividade da base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária por meio de opção no Sistema Integrado de Administração da Receita Estadual - SIARE -, hipótese em que não será devido imposto a complementar nem a restituir:

I - contribuinte substituído exclusivamente varejista;

II - contribuinte substituído atacadista e varejista, em relação às operações em que atuar como varejista.

3. Análise da Consultoria

Por se tratar de um tema complexo, traremos o entendimento desta Consultoria a luz da legislação Mineira, em conjunto com o posicionamento do STF sobre esse assunto, afim de oferecer um posicionamento claro e  coerente para o contribuinte em questão.

Lembrando que os dados aqui coletados e aplicados são de uma análise conjunta entre o Fisco Mineiro e a posição do STF para um alinhamento do questionamento posto acima.

Em primeira instancia, precisaremos separar o conceito de cada condição apontada nessa orientação, ou seja, o que é a Definitividade e o que é o Fato Presumido não realizado.

3.1 Definitividade

Essa condição, pode ser considerada como um regime Especial dentro do Estado de Minas Gerais, pois além de ser uma opção que poderá ser selecionada pelo contribuinte de Regime Periódico de Apuração (RPA), ou Simples Nacional (ME) varejistas/substituído atacadista e varejista, suas características atendem a esse formato dando condições diferenciadas ao procedimento natural de uma determinada operação, e neste caso seriam as operações com ICMS ST, segue abaixo o Termo de opção pela modalidade da Definitividade da base de Cálculo Presumida:

Abaixo, segue normativa quanto as diretrizes da Definitividade:

(...)

SUBSEÇÃO IV-A

Da Complementação e da Restituição do ICMS Devido por Substituição Tributária em Razão da não Definitividade da Base de Cálculo Presumida

Art. 31-J - Em substituição ao disposto nos arts. 31-A a 31-I desta subseção, os contribuintes abaixo especificados poderão acordar a definitividade da base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária por meio de opção no Sistema Integrado de Administração da Receita Estadual - SIARE -, hipótese em que não será devido imposto a complementar nem a restituir:

I - contribuinte substituído exclusivamente varejista;

II - contribuinte substituído atacadista e varejista, em relação às operações em que atuar como varejista.

§ 1º - Exercida a opção de que trata o caput, o acordo pela definitividade da base de cálculo será por prazo indeterminado, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do mês de realização da opção.

§ 2º - O contribuinte, por meio do SIARE, poderá desistir da opção a que se refere o § 1º, que produzirá efeitos a partir do primeiro dia do exercício subsequente ao de sua realização.

§ 3º - A opção de que trata este artigo poderá ser feita por núcleo de inscrição estadual, hipótese em que produzirá efeitos apenas em relação aos estabelecimentos que se subsumam aos incisos I e II do caput.

§ 4º - O Microempreendedor Individual - MEI - fica dispensado de formalizar a opção de que trata este artigo, considerando-se automaticamente optante pela definitividade da base de cálculo presumida do ICMS devido por substituição tributária, ressalvada a possibilidade de renúncia por meio de manifestação expressa à Administração Fazendária de sua circunscrição.

Pode-se perceber que na normativa apresentada acima, traz um parâmetro condicional quanto a aceitabilidade do regime definitivo da base de cálculo, ou seja, para que o contribuinte possa optar pela Definitividade ele precisará atender as especificações dos incisos I e II do Artigo 31-j, ao qual informa que as condições para a adesão desta modalidade os interessados deverão estar enquadrados como: Varejistas ou Atacadistas em operações de Varejo, somente assim a dispensa da complementação ou então da restituição serão efetivadas.

Vejamos abaixo as operações que estão elencadas nos Artigos 31-A a 31I do RICMS 2002:

(...)

SUBSEÇÃO IV-A

Da Complementação e da Restituição do ICMS Devido por Substituição Tributária em Razão da não Definitividade da Base de Cálculo Presumida

 Art. 31-A - O contribuinte substituído deverá recolher o valor relativo à complementação do ICMS ST quando promover operação interna de circulação de mercadoria a consumidor final em montante superior à base de cálculo presumida utilizada para o cálculo do ICMS ST da mesma mercadoria, observado o disposto nesta subseção.

Parágrafo único - A complementação do ICMS ST de que trata o caput também é devida pelo contribuinte substituído na saída de mercadoria para outra unidade da federação promovida por microempresa ou empresa de pequeno porte quando destinada a consumidor final não contribuinte.

Art. 31-B - O valor do imposto referente à complementação do ICMS ST corresponderá à aplicação da alíquota estabelecida para as operações internas sobre a diferença entre o valor da mercadoria em operação destinada a consumidor final e o valor da base de cálculo presumida do ICMS ST da mesma mercadoria constante do documento fiscal que acobertou sua entrada, relativamente ao disposto no art. 31-A desta parte.

(...)

Art. 31-C - Nos casos em que o fato gerador se realizar por um valor inferior ao da base de cálculo presumida do ICMS ST, o contribuinte que houver praticado a operação interna de circulação da mercadoria a consumidor final fará jus à restituição, observado o disposto nesta subseção.

§ 3º - A restituição do ICMS ST de que trata o caput também é devida ao contribuinte substituído na saída de mercadoria para outra unidade da federação promovida por microempresa ou empresa de pequeno porte quando destinada a consumidor final não contribuinte.

(...)

Art. 31-D - A restituição de que trata o art. 31-C corresponderá à aplicação da alíquota estabelecida para as operações internas sobre o montante relativo à diferença entre o valor da base de cálculo presumida do ICMS ST da mercadoria constante do documento fiscal que acobertou sua entrada e o valor da mesma mercadoria em operação interna destinada a consumidor final, limitada ao valor do ICMS ST constante da nota fiscal de entrada.

(...)

Art. 31-E - O contribuinte que comercializar mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária fica obrigado a gerar e manter à disposição do Fisco arquivo eletrônico contendo os registros “10”, “11”, “88STES”, “88STITNF” e “90” de todas as mercadorias submetidas ao referido regime, observado o disposto na Parte 2 do Anexo VII, bem como arquivo digital conforme leiaute publicado em Portaria do Subsecretário da Receita Estadual - SRE.

(...)

Art. 31-F - O contribuinte emitirá, ao final do período de referência, NF-e em seu nome contendo, nos campos próprios, as seguintes indicações, vedada qualquer indicação no campo destinado ao destaque do imposto:

I - nos casos em que houver valores a restituir:

(...)

Art. 31-G - O montante do imposto a ser restituído ou a ser complementado, ambos em relação à não ocorrência do fato gerador quanto ao aspecto quantitativo, será obtido por meio do confronto entre o somatório dos valores a restituir e a complementar apurados no período, conforme lançamentos previstos nos §§3º e 4º do art. 31-F.

(...)

Art. 31-H - Na hipótese de apuração de saldo devedor de ICMS ST no período, o contribuinte deverá efetuar o recolhimento do valor devido utilizando os códigos de receita 220-4 ou 221-2:

(...)

Art. 31-I - Na hipótese de apuração de saldo credor de ICMS ST no período, o referido saldo poderá ser utilizado nos períodos subsequentes.

(...)

Conforme demonstrado acima, todas as movimentações elencadas entre os Artigos 31-A a 31-I discorrem sobre operações internas destinadas a consumidor final, e que por consequência das possíveis diferenças entre as bases presumidas e as bases finais poderão sofrer:

• Complementação: Quando promover circulação de mercadoria a consumidor final em montante superior à base de cálculo presumida utilizada para o cálculo do ICMS ST da mesma mercadoria, ou

• Restituição: Quando o fato gerador se realizar por um valor inferior ao da base de cálculo presumida do ICMS ST.

Importante: No parágrafo único do Art. 31-A e o parágrafo 3º do Art. 31-C , apenas as microempresas e as empresas de pequeno porte são mencionadas na complementação/restituição das saídas interestaduais, o que dá-se a entender que a Definitividade mencionada no  Art 31-J  contempla as operações internas para as RPA's e outros contribuintes, e as operações internas/interestaduais para as microempresas ou empresas de pequeno porte. Ou seja, não existe clareza no dispositivo legal acima sobre as operações interestaduais das RPA's, que aparentemente poderemos considerar com exceções da Definitividade.

3.2 Fato presumido não ocorrido

Já essa condição tem por finalidade expressar a não continuidade da presunção considerada na origem da cadeia econômica de um determinado produto, ou seja, quando por algum motivo alheio ao contribuinte a tributação antecipada passa a não ser mais considerada no final do processo comercial, entende-se que o fato presumido não ocorreu. Temos por exemplo prático, uma mercadoria que teve um recolhimento antecipado pela substituição tributária, mas que no final da cadeia o produto foi revendido como isento ou não tributado, ou então, o produto foi extraviado, perdido ou algo do tipo. Isso caracteriza o fato presumido não ocorrido.

Segue normativo Mineiro sobre esse entendimento:

SUBSEÇÃO IV
Da Restituição do ICMS Retido ou Recolhido por Substituição Tributária

(...)

Art. 22.  Para a restituição do valor do imposto pago a título de substituição tributária correspondente a fato gerador presumido que não se realizou, o contribuinte observará o disposto nesta Subseção.

(...)

Art. 23.  O estabelecimento que receber mercadoria sujeita a substituição tributária poderá ser restituído do valor do imposto pago, quando com a mercadoria ocorrer:

I - saída para outra unidade da Federação;

II - saída amparada por isenção ou não-incidência;

III - perecimento, furto, roubo ou qualquer outro tipo de perda.

O normativo acima deixa claro que as operações interestaduais, as operações amparadas por isenção ou não incidência, e/ou perda de qualquer tipo são sinônimos de fato presumido não realizado.

"Definitividade" e "Fato presumido não realizado" existe uma correlação entre eles? 

A Resposta é simples, cada situação tem a sua particularidade, pois como mencionado anteriormente, quando falamos de operações internas no Estado de Minas Gerais, o contribuinte RPA que optar pela Definitividade perderá qualquer obrigação de complemento do imposto pago a menor na origem da compra, como também perderá o direito da restituição no momento em que sua base presumida for maior do que a tributada na saída. Segue abaixo exemplo prático:

Já o Fato presumido não ocorrido, como mencionado anteriormente se dá quando não existirá qualquer forma de continuidade do ciclo econômico presumido daquela mercadoria, porem quando o contribuinte opta pela Definitividade ele abre mão de qualquer tipo de complemento, assim como também abre mão de qualquer restituição também.

Veja o entendimento do STF - Supremo Tribunal Federal sobre este tema:

RE 593849
Órgão julgador: Tribunal Pleno
Relator(a): Min. EDSON FACHIN
Julgamento: 19/10/2016 Publicação: 05/04/2017
Ementa
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.

Mencionaremos também a Consulta formal apresentada pelo Fisco de MG enviada pelo contribuinte (Consulente), essa resposta é referente a um outro contribuinte, porém fala sobre esse mesmo assunto, segue abaixo:

CONSULTA CONTRIBUINTE 056/2020

(...)

1 e 2 - A opção pela definitividade substitui a sistemática de complementação e restituição do ICMS devido por substituição tributária em razão da não definitividade da base de cálculo presumida, conforme previsto no art.31-J da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/MG que estatui:
Art. 31-J. Em substituição ao disposto nos arts. 31-A a 31-I desta subseção, os contribuintes abaixo especificados poderão acordar a definitividade da base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária por meio de opção no Sistema Integrado de Administração da Receita Estadual - SIARE -, hipótese em que não será devido imposto a complementar nem a restituir:

Desta forma, enquanto vigente a opção pela definitividade da base de cálculo presumida do ICMS/ST, ficam afastadas tanto a complementação como a restituição pela realização de operações em Minas Gerais tanto acima como abaixo do valor da base de cálculo da substituição tributária, nos termos do art. 31-J da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.
3 - A substituição tributária é um mecanismo pelo qual se atribui ao fornecedor a responsabilidade pela retenção o recolhimento do imposto devido pelas operações a consumidor final localizados em Minas Gerais.
Tendo a Consulente adquirido mercadorias de outra unidade da Federação com imposto retido e tendo parte delas sido destinada a outro Estado, há direito à restituição nos termos do inciso I do art. 23 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.
Ressalta-se que deverão ser atendidas as condições previstas nos arts. 23 a 30 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002 para a Consulente fazer jus à restituição.

Conforme posicionamento do STF e do Fisco de MG, pode-se entender que:

• 1º O STF foi a favor de que toda operação que tenha o Fato presumido não ocorrido, esta passivo de Restituição;
• 2º  Ainda que o contribuinte RPA seja optante pela Definitividade da Base de Calculo, nas saídas interestaduais com ICMS ST de produtos adquiridos de fora do Estado de MG poderão se beneficiar com o direito da Restituição;

4. Conclusão

Sendo assim, em regra o regulamento de ICMS  do Estado de MG garante ao contribuinte a Restituição sempre que houver um fato presumido não realizado em qualquer operação, seja interna ou interestadual, exceto quando o contribuinte faça a opção pela Definitividade, no qual perderá o direito a restituição e o dever de complementação do tributo nas operações internas. As saídas interestaduais não estão abarcadas pelo regime diferenciado da Definitividade, e continuam passíveis de restituição ou complementação, já que não constam no rol dos artigos 31 A até 31 I, substituídos pelo art. 31 J.

Caso o contribuinte tenha um posicionamento diferente do disposto nesta análise, sugerimos que o mesmo postule consulta formal sobre o assunto junto ao Fisco de Minas Gerais para obter posicionamento oficial sobre a questão apresentada, relacionada a sua operação.

5. Informações Complementares

As diretrizes legais utilizadas nesta Orientação referentes ao RICMS-MG foram do ano base 2002, porém já existem atualizações desse dispositivo legal em 2023, como não houve alteração para o assunto discorrido neste material, e para o perfeito entendimento da consulta formal fornecida pelo contribuinte (Consulente), utilizamos o dispositivo de 2002. 

Mas para pesquisa e alinhamento, informaremos as referencias no dispositivo de 2023 abaixo:

Fato Presumido não Realizado:  Seção VI Da Restituição do ICMS Retido ou Recolhido por Substituição Tributária Artigos. 35/36;

Definitividade:  Seção VII Da Complementação e da Restituição do ICMS Devido por Substituição Tributária em Razão  da não Definitividade da Base de Cálculo Presumida Art. 52;

6. Referências

RE 593849 - STF

RICMS MG - 2002

RICMS/2023 - ANEXO XV

CONSULTA CONTRIBUINTE - 056/2020

7. Histórico de alterações