Questão:

Período afastado por Auxílio Doença deve ser considerado para a contagem dos dias de direito?.

Resposta:

A lei n°12.506/11 determina que, para aqueles empregados os quais possuem mais de um ano de serviço na mesma empresa, deverão ser acrescidos três dias para cada ano trabalhado, até no máximo de 60 dias, perfazendo um total de até noventa dias de aviso prévio indenizado.

Vale ressaltar que o empregado que se encontra afastado por auxílio doença terá seu contrato de trabalho suspenso a partir do 16° dia de afastamento, e por sua vez, ocorrendo a suspensão do contrato de trabalho, o período de paralisação não será computado no tempo de serviço efetivo do trabalhador para a aquisição de vantagens previstas em lei, e vinculadas a esse tempo.

Durante o período de suspensão, o vínculo jurídico é mantido, mas o contrato não produz nenhum efeito. As únicas exceções são aquelas previstas no parágrafo único do artigo 4° da CLT, ou seja, computa-se na contagem do tempo de serviço para efeitos de cálculo do aviso prévio proporcional os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e no caso de afastamento por motivo de acidente de trabalho. Entretanto, nos casos de afastamento em razão de doença comum ou aposentadoria por invalidez, o período não será computado.

LEI N° 12.506, DE 11 DE OUTUBRO DE 2011.

Dispõe sobre o aviso prévio e dá outras providencias.

(...)

Art. 1o  , de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. 

Parágrafo único.  Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. 

(...)

DECRETO-LEI N.º 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943.

Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho

(...)

Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

Parágrafo único - Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho.

(...)

Segue abaixo alguns exemplos para facilitar o entendimento da contagem do cálculo do aviso prévio quando houver afastamentos .

1 — Exemplo:

Quantos dias de aviso prévio ele teria direito?

Como ele ficou afastado maior parte do tempo e não houve "prestação de serviço" pelo período que estava afastado , considera apenas o tempo pelo qual ele de fato prestou serviço a empresa que foi de 9 meses trabalhado , então seria apenas 30 dias de aviso prévio.

2 — Exemplo:

Quantos dias de aviso prévio ele teria direito ?

Ele teria direito a 45 dias de aviso prévio, que são os 30 dias do aviso prévio mais os 3 dias acrescidos de acordo com cada ano de serviço completo trabalhado, conforme abaixo:

Ficando 30 dias do aviso prévio + 15 dias da soma dos dias acrescidos por cada ano completo = 45 dias .

A contagem do ano completo é a partir da data de admissão , conforme abaixo.

É do nosso entendimento que os afastamentos de 1 a 15 dias não interfere no direito do adicional do aviso prévio do empregado, pois o empregado está em falta justificada, assim não gerando nenhum tipo de penalidade trabalhista, uma vez que a lei 12.506/2011 menciona em seu parágrafo único que o aviso prévio é acrescido em dias por ano de serviço prestado na mesma empresa. 

Referente ao afastamento superior a 15 dias, o empregado é encaminhado para avaliação do INSS e possui seu contrato suspenso no período em questão, dessa forma, o mesmo perde o direito ao adicional do aviso prévio por não prestar serviço na mesma empresa no período completo de 12 meses. 

Porém, vale ressaltar que a legislação aqui mencionada é interpretativa, uma vez que a mesma não determina critérios para perca do adicional, com isso pode existir diferentes entendimentos quanto ao tema, dessa forma essa Consultoria, de forma preventiva recomendamos que o contribuinte postule uma Consulta Formal com o Governo com a finalidade de obter um posicionamento oficial voltada especificamente para a empresa.