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Recurso Extraordinário 574.706 

O Recurso Extraordinário nº 574.706/PR foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal, em 15 de março de 2017, a Corte Constitucional definiu o Tema n. 69 da Repercussão Geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”. A tese, entretanto, já era conhecida pelos ministros do STF: o primeiro caso a chegar à Corte Suprema foi o Recurso Extraordinário nº 240.785/MG que foi ajuizado em 1992 e demorou mais de 20 anos para a sua conclusão definitiva (2014).

Após anos de tramitação e dos requerimentos de ingresso de várias entidades, o fundamento adotado pela Corte para justificar a tese firmada de que o ICMS não compõe a base de cálculo de PIS/COFINS, foi de que o ICMS não se insere na definição de faturamento ou receita bruta das empresas.

Com a fixação desta tese e também com a ampla divulgação na mídia de um grande resultado benéfico aos contribuintes, inúmeros propuseram demandas para obter a declaração de inexigibilidade de PIS/COFINS sobre o ICMS e o ressarcimento dos valores pagos dentro do prazo prescricional. 

Essas demandas foram propostas apenas com base no resultado do julgamento e no tema inserido no próprio site do STF: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

O encerramento desse julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal, definiu a principal controvérsia tributária do país, com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, mas apresenta ainda algumas ressalvas. 

Exclusões ICMS: Apurado ou Destacado

Os processos judiciais transitados em julgado, se limitaram a tratar a exclusão do ICMS, não detalhando se seria o imposto destacado ou pago.

Buscando cumprir as decisões judiciais transitadas em julgado, a Receita Federal publicou a Solução de Consulta n° 13/2008, com os procedimentos a serem adotados para cumprimento da decisão.

• Manifestou que o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, pelo STF;

• Faz-se necessário que seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins de  identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de cálculo mensal da contribuição;

• A segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de exclusão do valor proporcional do ICMS, em cada uma das bases de cálculo da contribuição, será determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta referente a cada um dos tratamentos tributários (CST) da contribuição e a receita bruta total, auferidas em cada mês;

• Devem-se preferencialmente considerar os valores escriturados na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFD-ICMS/IPI), transmitida mensalmente por cada um dos seus estabelecimentos, sujeitos à apuração do referido imposto; e

• Nas situações em que a empresa está dispensada da escrituração do ICMS, na EFD-ICMS/IPI, em alguns dos períodos abrangidos pela decisão judicial, poderá comprovar os valores do ICMS a recolher, com base nas guias de recolhimento do referido imposto, comprovando o seu recolhimento.

Conforme indicado pelo STF, deveria ser o ICMS destacado, mas com o posicionamento restritivo da Receita, considerando o que foi decidido no RE, toda a discussão foi baseada na exclusão nesses termos e existem decisões posteriores do STF, referente ao entendimento da  RE 574.706, no sentido de que a exclusão é do ICMS destacado.

Nessa linha o precedente já demonstra a impropriedade da Solução de Consulta Interna Cosit nº 13, de 18 de outubro de 2018.

Modulação dos Efeitos da Tese

Após o julgamento do Superior Tribunal Federal, que fixou tese determinando que o “ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”, a Procuradoria Geral da República (PGR), entrou com recurso de Embargos de Declaração, para que o STF se manifestasse a respeito de alguns pontos que considerou omisso, contraditório ou obscuro, tais como:

• A partir de quando o contribuinte poderá solicitar a valor pago a maior? 
• A decisão poderá retroagir até quando?
• Qual o valor de ICMS deverá ser excluído da base de cálculo do Pis e da Cofins? 
• Contribuintes que não entraram com ação, poderão também solicitar esta revisão e a devolução dos valores pagos a maior? 

Com o recurso, era necessário que os ministros avaliassem o pedido de modulação dos efeitos e se pronunciassem a respeito desta solicitação, fato que ocorreu em 13 de maio de 2021. 

O recurso foi aceito em partes, ficando decidido que: 

• Deverá ser excluído da base de cálculo das contribuições sociais do Pis e da Cofins, o valor do ICMS Destacado no documento fiscal. 
• Para os contribuintes, os efeitos do julgado deste recurso extraordinário n. 574.706, se dará a partir de 15.3.2017 – data em que foi julgado este recurso extraordinário e fixada a tese com repercussão geral. Assim: 
• Quem entrou com ação judicial, antes de 15/03/2017, poderá não só excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições sociais do Pis e da Cofins, como também poderá pleitear os valores pagos a maior, desde a interposição da ação. 
• Quem entrou com ação administrativa ou judicial após 15/03/2017 até 13/05/2021, poderá reaver os créditos pagos a maior, a partir deste período. 
• Quem não entrou com ação administrativa ou judicial, até o julgamento dos embargos, poderá além de excluir o valor do ICMS da base de cálculo destas contribuições, também pleitear a devolução dos valores pagos a maior, até 15/03/2017. 

Dedução FECP da Base de cálculo do PIS e COFINS

Com relação ao O adicional relativo ao FECP, este foi   instituído pela Lei n.º 4.056/02 e, atualmente, corresponde, em regra, ao , calculado sobre a base de calculo do ICMS, com acréscimo de 2% (dois por cento) na alíquota do ICMS, aplicada sobre a respectiva base de cálculo. Ademais, destaque-se que o FECP não é um tributo à parte, tratando-se de um fundo constitucional cujos recursos advêm do acréscimo da alíquota do ICMS, conforme não pode ser entendido como um tributo, mas sim um fundo constitucional, cujo recurso arrecadado, será utilizado no combate a pobreza do país, conforme estabelece o art. 82 do ADCT.

Antes da NT 2016.002, o FCP era aplicado separadamente apenas nas operações interestaduais, porém agora com o novo layout da NF-e, o FCP passa a ser suportado em todas as operações, quando existir, sendo calculado separadamente do ICMS da operação própria e do ICMS retido por substituição tributária.

No que se refere da a EFD Contribuições, o registro C100 encaminha as informações do ICMS de forma completa (ICMS + FECP) nos campos específicos:  VL_BC_ICMS e  VL_ICMS (já que não há campos específicos para o FCP) e orienta que as referidas dedução deduções não seja informada sejam informadas no campo  VL_DESC na integralidade, desta . Desta forma não sendo a dedução feita por operação e sim pelo total apurado., Desta forma nas situações em que o ICMS não compõe a base de cálculo de PIS e COFINS, a dedução ou não do adicional relativo ao FECP, por trata-se de um Fundo, deverá estar explícita no parecer favorável tramitado e da ação judicial transitada em julgado.

Zona Franca de Manaus

As operações que envolvem a ZFM foram abordadas na Solução de Consulta Interna Cosit n° 112/2020, no que tange a exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins e adotam as considerações citadas na Solução de Consulta Interna Cosit n° 13/2018, que não detalha o tratamento a ser aplicado nas operações com a ZFM, dando de encontro com a Modulação dos efeitos da Tese.

Desta forma, modulados os efeitos, a tese de repercussão geral será aplicada a todos os contribuintes, de acordo com a data de ingresso de ações administrativas ou judiciais. É preciso ainda aguardar manifestação do fisco, que deverá publicar ato normativo que irá regulamentar a fixação da tese e orientar os contribuintes na declaração, escrituração e a forma de devolução dos valores pagos a maior.

Importante ressaltar que a tese estabelecida neste julgado é válida para todos os documentos fiscais em que houver incidência de Pis e Cofins.

EFD-Contribuições - A RFB, disponibilizou em seu Portal Sítio SPED, um novo Guia Prático, versão 1.35, com informações sobre a retificação da EFD-Contribuições, incluindo as instruções para o contribuinte que possui ação judicial sobre a exclusão e também os procedimentos de retificação da obrigação devido a exclusão do ICMS  da base de cálculo do PIS  e da COFINS. 

No que está relacionado sobre o preenchimento dos campos referente a exclusão, foi publicada uma tabela com os registros e seus respectivos campos que deverão ser preenchidos:

Importante ressaltar que a exclusão do ICMS deve ser vinculada conforme a situação tributária da natureza de receita, sendo naturezas tributadas (CST 01, 02 e 05) ou naturezas não tributadas (CST 04, 06, 07, 08 e 09). Não pode o ICMS referente a uma receita não tributada ser excluída da base de cálculo de uma receita tributada. e em relação as observações da tabela, os registros sinalizados com "1" deverão ser ajustados diretamente no campo de base de cálculo, devido não existir campo específico para quaisquer exclusão, o Registro F100, será utilizado para casos excepcionais, que tenham destaque de ICMS e deverá ser ajustada a exclusão, e nos Registros F500 e F550, a exclusão será efetuada somente para as operações com documento fiscal e destaque de ICMS.

Em relação ao Registro C100, em observações do próprio registro, temos que o detalhamento das informações dos itens dos documentos escriturados, que repercutam na apuração das contribuições sociais (operações de vendas) e dos créditos (operações de compras) deve ser informado, em relação a cada por item relacionado no documento, no registro Filho C170.  Sendo assim para maior transparência o valor de exclusão do ICMS, será informado no campo 15, que refletirá

O valor do ICMS excluído da base de cálculo do Pis e da Cofins informado no campo 15 do registro C100, não terá validação e não influenciará na escrituração da EFD,  e caso seja informado apenas trará uma transparência maior na escrituração do contribuinte,  refletindo nos registros filhos, conforme tabela publicada , sendo exclusão do ICMS informado na seção 12 do Guia Prático versão 1.35, sendo o valor de ICMS excluído da Base do Pis e da Cofins, informado obrigatoriamente no campo 15 do registro C170, e demais exclusões e descontos incondicionais será informado no campo 08 do registro C170.