Questão:

Dúvidas no desconto da primeira parcela do 13° salário, quando o valor é maior que o devido na rescisão.

Pode ser descontar o valor restante em outra verba de salário paga em rescisão? E ainda se podemos abater do valor do 13° salario sobre o aviso prévio??

Em casos, após a rescisão, o empregado teve direito ao dissídio retroativo? Como seguir referente ao 13º salário? 

Resposta:

O 13° Salário é uma gratificação natalina paga ao trabalhador formal, ou seja, de carteira assinada, sendo instituído pela Lei n° 4.090/1962. Para efeito de cálculo do 13° salário, o trabalhador que tiver ao menos 15 dias trabalhado no mês, fará jus a um doze avos do 13° salário. A lei n° 4.090/1962 institui a gratificação de Natal para os trabalhadores.

(...)

Artigo 1°
§1° - A gratificação corresponderá a 1/12 (um doze avos) da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente.

§2° - A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral para os efeitos do paragrafo anterior. 

Artigo 3°

Ocorrendo rescisão, sem justa causa, do contrato de trabalho, o empregado receberá a gratificação devidas nos termos dos parágrafos 1° e 2° do art. 1° desta lei, calculada sobre a remuneração do mês da rescisão.

(...)

Vale lembrar que, as verbas pagas em folha de pagamento, devem ser avaliadas se compõe ou não as médias no cálculo do  13° salário. O pagamento da 1° parcela do 13° salário deve ocorrer entre fevereiro a novembro, e a 2° parcela deve ser paga até dia 20 de dezembro. Muitas são as ocorrências que podem acontecer nesse período, uma delas seria a rescisão por iniciativa do empregador ou empregado. Caso aconteça o desligamento sendo por qualquer uma das partes e que não seja por justa causa, deve ser levado em consideração os pontos a seguir previsto em lei.
O artigo 477 parágrafo 5° da CLT informa que:

(...)

Qualquer compensação no pagamento que trata o paragrafo anterior não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do  empregado.

(...)

No caso de desligamento, ocorrendo a situação em que o adiantamento do 13° salário de R$ 2.000,00 foi pago ao trabalhador, porém o mesmo teria direito apenas de R$ 1.000,00, a consultoria entende que, o desconto na rescisão é devido desde que não exceda há um mês de salário do empregado.

Seguindo com a explicação no caso dos encargos sociais deve ser observado:

• INSS - Na 1° parcela do 13° salário, não há incidência, porém vale ressaltar que a contribuição previdenciária incidente sobre o 13° salário deve ser recolhida até o dia 20 de dezembro.

O artigo 216 do decreto 3.048/99 prevê que "a arrecadação e o recolhimento das contribuições e de outras importâncias devidas à seguridade social, observado que a respeito dispuserem o Instituto Nacional do Seguro Social e a Secretaria da Receita Federal, obedecem às seguintes normas gerais:

(...)
1° O desconto da contribuição do segurado incidente sobre o valor bruto da gratificação natalina - décimo terceiro salário - é devido quando do pagamento ou crédito da última parcela e deverá ser calculado em separado, observado o 7° do art. 214, e recolhida, juntamente com a contribuição a cargo da empresa, até o dia vinte do mês de dezembro, antecipando-se o vencimento para o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário no dia vinte.
(...)

• FGTS - O adiantamento da 1° parcela do 13°salário há incidência para fins de FGTS e deve ser  recolhido junto a GFIP da competência do mês conforme previsão legal.
  No caso em que o valor foi recolhido a maior, a organização pode requerer a restituição do valor para a conta do FGTS do empregador, solicitando diretamente na Caixa Econômica Federal e deve retificado a sefip.

• IRRF - No caso do Imposto de Renda Retido na Fonte não há incidência sobre a primeira parcela, somente na segunda.

Diante do Art. 477 paragrafo 5°, entende-se que a rescisão não deverá ter valor negativo, e em caso de descontos fica limitado ao valor de seu salário. O excedente ao valor de um salário, poderá ser cobrado na justiça comum, vez que o acesso ao judiciário é facultado a todos os interessados (art. 5° XXXV da CF/88), com base ao princípio a proteção salarial, no artigo 2° da CLT, onde está previsto que o risco da atividade econômica (inclusive prejuízos) deve ser arcado pelo empregador.

Outro ponto importante a ser observado é, o desconto das verbas já calculadas, devem ser preservados, uma vez que caso ocorra fiscalização na empresa, o auditor pode questionar o valor descontado erroneamente e aplicar multas prevista em lei.       

13º Complementar - Rescisão - Dissidio 

A legislação trabalhista não estabelece quando ou em quais condições a rescisão complementar deve ser paga ao empregado. A rescisão complementar é uma diferença de direitos trabalhistas que deve ser pago ao empregado, após a execução da rescisão contratual.

O empregado terá direito à rescisão complementar quando, no mês de reajuste salarial, for demitido ou pedir demissão e, por algum motivo, a rescisão contratual não foi realizada com os devidos reajuste salarial, ou quando existirem valores que deixaram de constar na rescisão original.

De acordo com Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) art. 487, § 6º da CLT, diz que reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais

Com base no art. 487 § 6º da CLT,  por analogia o entendimento desta consultoria é que a rescisão complementar na situação exposta deverá ser calculado.

Observação: Na rescisão complementar deve-se calcular todos os encargos. 

Sugestão de complemento de leitura: FGTS - Base de FGTS - Rescisão Desconto Maior que Saldo de Salário                                                                       

Chamado/Ticket:

PSCONSEG-10007, PSCONSEG-11382

Lei 4.090/62 Lei 5.452/1943 - CLT