Questão:

A dúvida é sobre a acumulo de adicional de insalubridade e periculosidade. A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) é clara ao indicar que a empregado tem o direito a ambos os adicionais, entretanto o pagamento é feito sempre sobre o mais favorável.

O cliente alega, que empregados que exercem a profissão de técnicos de radiologia podem receber acumuladamente o adicional de insalubridade e periculosidade, em razão do trabalho no setor de radiologia, e citam o adicional de risco de vida e insalubridade, previsto na Lei nº 7.394/1985 art. 16.

O empregado pode acumular o recebimento o adicional de insalubridade e periculosidade e se adicional de risco de vida, citado é considerado um adicional de periculosidade?

Resposta:

 Primeiramente, o adicional de insalubridade, está previsto no artigo 192 da CLT, e regulamentado pela Norma Regulamentadora nº 15 (NR 15) do Ministério do Trabalho. O referido artigo da CLT traz a previsão legal do adicional, enquanto que a NR 15 especifica quais atividades são insalubres, e qual o seu respectivo grau.

Já o adicional de periculosidade, está previsto no artigo 193 da CLT, e regulamentado pela Norma Regulamentadora nº 16 (NR 16) do Ministério do Trabalho.

Quando ao argumento sobre a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, a legislação prevê que é proibida a cumulação dos adicionais, conforme cita o Art. 193  2º, que o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.

Portando, a legislação prevê que no cargo de técnico em radiologia o salário mínimo dos profissionais, será equivalente a 2 (dois) salários mínimos profissionais da região, incidindo sobre esses vencimentos 40% (quarenta por cento) de risco de vida e insalubridade.

Entendemos que a periculosidade e adicional de risco de vida são diferentes, senão o legislador teria descrito na Lei nº 7.394/1985, art. 16 e Decreto nº 92.790/1986, art.31, adicional de periculosidade referente ao artigo 193 da CLT ao invés de adicional de risco de vida, além da diferença nos percentuais determinado em cada adicional.

Diferença entre periculosidade e perigo de vida

O risco de vida não está apenas fundado numa relação de trabalho, mas em todo risco que o ser humano é exposto. Muitas pessoas entendem ser sinônimo o instituto da periculosidade e do risco de vida, mas entendemos que trata-se de situações diferentes.

Inicialmente é importante diferenciar quanto a gravidade. Risco de vida trata-se de perigo constante/ininterrupto a vida, já a periculosidade trata-se de eminente e casual (não constante) risco de dano, sendo que ambos podem convergir para o fato dano extremo, qual seja a morte. Assim, vislumbra-se que o primeiro já expõe o agente a esse dano extremo, já o segundo tem fatores extremos como consequências inesperadas.

Quem está em risco de vida em razão da função ou cargo (Juiz, Policial), sofre constantemente a incerteza de por ação de terceiro possa ter a sua vida retirada, sem que o agente em risco tenha contribuído para situação de dano a vida. A seu passo o agente no exercício da atividade tenha a certeza que corre risco de vida. Sendo essa uma das características fundamentais do risco de vida. Nesse caso, o estado de risco será sempre constante, incerto, imprevisível, porque isso decorre do cargo que ocupa ou da atividade desempenhada, assim, mesmo fora do serviço o agente está em risco de vida.

No caso de periculosidade, o estado de perigo não é constante, pois o agente se põe vez ou outra em situação de perigo, havendo intervalos entre essas situações de perigo. Cita-se o exemplo do frentista (inflamável), no momento em que este está de folga, não está em estado de perigo. Sendo assim, essa situação é certa e previsível.

O que ocorre na prática tanto nos julgados, quando na legislação é inseri os dois institutos como sinônimos. Note-se que o TST já sinalizou essa diferença, mesmo não entrando no mérito da questão.

Nesse sentido TST:

RECURSO DE EMBARGOS. NULIDADE DA DEC I SÃO PROLATADA PELA TURMA POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não existe a nulidade invocada porque a prestação jurisdicional foi devidamente entregue, fundamentadamente, com respeito aos princípios constitucionais garantidores da prestação jurisdicional previstos nos artigos 832 da CLT e 93, IX, da Carta Magna.

Embargos não conhecidos. ADICIONAL CONTRATUAL DE RISCO. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM ADICIONAL LEGAL DE PERICULOSIDADE. Não há como se verificar a violação literal dos artigos invocados nas razões de embargos, quais sejam 7º, XXIII, da Constituição Federal e 193 § 2º, da CLT, pois esses preceitos não vedam expressamente a cumulação do adicional contratual de risco de vida e do adicional de periculosidade, devido por força de lei. Embargos não conhecidos.832CLT93IXCarta Magna Constituição Federal193§ 2ºCLT (5607789619995045555 560778-96.1999.5.04.5555, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 29/10/2007, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais. Data de Publicação: DJ 09/11/2007.)

Ainda temos previsto na Constituição Federal de 1988, em seu art. 7, XXIII, previsto o adicional de remuneração para as atividades penosas. Apesar de constar na Constituição Federal, o adicional de penosidade permanece sem regulamentação.

Atividade penosa é aquela que exige do trabalhador sacrifício e vigilância acima do comum. É o trabalho árduo, difícil, trabalhoso, incômodo, doloroso, rude. Embora tais atividades ocasionalmente possam provocar danos a saúde, vale lembrar que nem toda atividade penosa pode ser classificada também como perigosa ou insalubre.

Podemos citar como atividades penosas (Posturas incômodas, viciosas e fatigantes, Esforços repetitivos, Esforço físico intenso no levantamento, transporte, movimentação, carga e descarga de objetos, materiais, produtos e peças).

Cumulação do Adicional Insalubridade e Periculosidade

A cumulação do adicional de insalubridade e periculosidade, sustentam a impossibilidade da cumulação e recebimento de ambos adicionais. (CLT art. 193, §2º). Sendo que era pacificada a tese de que era precisa optar por um dos benefícios.

Entretanto, após está pacificação houveram julgados permitindo a cumulação do adicional de insalubridade e periculosidade.

Abaixo compartilho alguns julgados do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) e Tribunal Superior do Trabalho (TST), que nos seus acórdãos apresentam o seguinte. (Contra e a Favor).

ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO. O deferimento do adicional de periculosidade, quando a empresa já pagava a insalubridade, enseja, face à vedação legal de cumulação das benesses referidas (§ 2º do artigo 193 consolidado), a determinação de inexigibilidade do seu pagamento, por opção daquele referente à periculosidade, já pago. (Processo 0062700-39.2008.5.05.0431 RecOrd, ac. nº 025285/2009,  Relator Desembargador: Norberto Frerichs, 5ª. Turma, DJ 28/09/2009).

ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. CABIMENTO. OPÇÃO. MAIS BENÉFICO. A Constituição Federal, art. 7º, XXIII, garante a paga de adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Caracterizado que prestados serviços em condições de insalubridade e perigo, diante do veto legal à cumulação dos adicionais cabe ao obreiro optar pelo mais benéfico - art. 193 e §§ da CLT. Detectada pelo perito insalubridade em grau médio correspondente a percentual de 20%, com base (Súmula nº 228 do C. TST) no salário mínimo legal, não havendo lei, convenção coletiva ou sentença normativa que institua salário profissional (Súmula nº 17). Por sua banda, o trabalho em condições de periculosidade, art. 193, § 1º da CLT, assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. Por certo, o adendo de periculosidade tem maior repercussão financeira, podendo ser deferido”. (Processo 0122500-10.2002.5.05.0010 RO, ac. nº 004882/2009, Relator Desembargador: Valtércio de Oliveira, 4ª. Turma, DJ 19/03/2009.)

“CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. Na dicção do § 2º do art. 193 da CLT, proíbe-se a percepção cumulativa de adicionais de periculosidade e insalubridade, visto que o  caput  e o § 1º desse dispositivo tratam das atividades perigosas e do direito do empregado ao adicional respectivo, enquanto aquele (§ 2º) estabelece que o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. Dessa forma, resta claro que o preceito disciplina o trabalho realizado em condições de risco, facultando ao empregado, no caso de exposição a agente insalubre e periculoso, optar pelo adicional mais vantajoso. Recurso de Revista de que se conhece e a que se nega provimento. (Processo: TST-RR-1.204/2005-029-04-00.0, Data de Julgamento: 19/11/2008, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DJ 28/11/2008.)

POLÍTICA DE PROTEÇÃO À SAÚDE DO TRABALHADOR. CUMULAÇÃO DE ADICIONAIS. INTELIGÊNCIA DO COMANDO CONSTITUCIONAL: A CF/88 ampliou a tutela à saúde do trabalhador, impondo a necessidade de eliminação dos riscos inerentes à saúde. Na nova redação dada ao tema dos adicionais de periculosidade, insalubridade e penosidade, no inciso XXIII do art. 7 da CF/88, existe previsão expressa para pagamento pelos respectivos adicionais, àquelas situações de fato cujas atividades sejam assim consideradas nocivas segundo a lei. Não há qualquer restrição no texto constitucional à cumulação dos adicionais. Se presentes uma ou mais das situações nocivas à saúde o adicional deve incidir sobre todas as hipóteses. Entretanto a Douta Maioria da Turma entende não ser possível esta cumulação.  (Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. RO n. 01959-2006-142-03-00-0. Rel. Des.Vicente de Paula Maciel Júnior. Belo Horizonte, MG, 07 de junho de 2008.)

ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. Havendo prova técnica a demonstrar que em um determinado período do contrato o reclamante estivera exposto, simultaneamente, a dois agentes agressivos, um insalubre e outro perigoso, ele faz jus ao pagamento de ambos, haja vista que o disposto no art. 193, §2º da CLT não é compatível com os princípios constitucionais de proteção à vida e de segurança do trabalhador.  (Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. RO n. 00354-2006-002-03-00-4. Rel. Des. Marcos Moura Ferreira. Belo Horizonte, MG, 23 de outubro de 2006.)

Espera-se que a possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade seja cuidadosamente analisada, tanto pelos nossos doutrinadores, como pelos aplicadores do direito, amadurecendo e evoluindo o pensamento no intuito de mudarem seus posicionamentos e levarem em consideração, na aplicação da norma, a exposição, simultânea, a agentes nocivos a saúde e o risco acentuado do trabalho.

Enquanto não houver mudança na legislação, está Consultoria entende que é proibida a cumulação dos adicionais, conforme cita o Art. 193  2º, sendo que o empregado poderá optar por qual adicional lhe seja devido. Entretanto, se houver algum julgado caberá a empresa efetuar o pagamento da cumulação dos adicionais.

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