1. Questão

Abordaremos neste procedimento o conceito da figura do Diretor Empregado e Diretor Não Empregado e as devidas regras e obrigações.

2. Normas Apresentadas pelo Cliente

3. Análise da Consultoria

De acordo com o Decreto nº 3.048/1999 em seu Art. 9 § 2, considera-se Diretor Empregado aquele que, participando ou não do risco econômico do empreendimento, seja contratado ou promovido para cargo de direção das sociedades anônimas, mantendo as características inerentes a relação de emprego.

No mesmo artigo 9 § 3, considera Diretor Não Empregado, aquele que, participando ou não do risco econômico, empreendimento, seja eleito por assembleia geral dos acionistas, para cargo de direção das sociedades anônimas, não mantendo as características inerentes a relação de emprego.

(...)

 § 3º  Considera-se diretor não empregado aquele que, participando ou não do risco econômico do empreendimento, seja eleito, por assembléia geral dos acionistas, para cargo de direção das sociedades anônimas, não mantendo as características inerentes à relação de emprego.

(...)

Para definir o diretor de sociedade anônima como sendo empregado ou não-empregado a legislação previdenciária observa se estão presentes na relação de trabalho os elementos caracterizadores do vínculo empregatício, sendo irrelevante para tanto, a participação do trabalhador no capital social da empresa.

Constata-se, portanto, que um diretor de S/A poderá possuir ações da empresa e continuar na condição de empregado, desde que, o número de ações que possua não seja de tal monta que lhe permita decisão direta sobre os destinos da empresa. Por outro lado, pode não possuir nenhuma ação, mas exercer a sua atividade com tal poder de mando que defina a sua condição de empregador.

O Tribunal Superior do Trabalho (TST), por meio da Súmula nº 269, determinado que “O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego."

Nas sociedades anônimas, ocorrendo a eleição de empregado ao cargo de diretor, sem a manutenção dos elementos caracterizadores da relação de emprego, caracterizada estará a condição de empregador, situação em que o contrato de trabalho será suspenso. Nesta hipótese, durante o período do exercício do mandato o contrato de trabalho não produzirá efeitos, não havendo, portanto, que ser computado o tempo correspondente no cálculo de direitos trabalhistas como férias, 13º salário etc.

Ocorrendo o término do mandato, sem recondução ao cargo de diretor, o trabalhador voltará a exercer as funções que ocupava anteriormente na condição de empregado e o contrato de trabalho volta a fluir normalmente. 

3.1 Recolhimento do FGTS para os Diretores Não Empregados

O Art.16 da Lei nº 8.036/1990, veio facultar as empresas sujeitas ao regime da legislação trabalhista poderão equiparar seus diretores não empregados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS, correspondente a 8% da remuneração paga ou devida, no mês anterior.

Considera-se diretor aquele que exerça cargo de administração previsto em lei, estatuto ou contrato social, independente da denominação do cargo.

Estabelece que o recolhimento da multa rescisória para diretor não empregado é facultativo para os casos de exoneração antecipada de mandato ou quando houver exoneração para as nomeações sem prazo de vigência.

Assim, no caso de recolhimento de multa rescisória para diretor não empregado, a base de cálculo corresponde a todos os depósitos efetuados ao FGTS, durante a vigência do mandato, acrescida das remunerações aplicáveis às contas vinculadas, do valor do depósito do mês da rescisão e do mês imediatamente anterior.

3.2 Imposto de Renda do Diretor - eSocial - Código de Recolhimento

Para o recolhimento do Imposto de renda do Diretos, conforme a tabela do eSocial suas respectivas categorias são: 

• 721 - Contribuinte individual - Diretor não empregado, com FGTS
• 722 - Contribuinte individual - Diretor não empregado, sem FGTS

Foi publicado no Portal do eSocial a Faq nº 4.153 (Atalizado em 16/06/2023) - relatando a regra dos CRs de IRRF para as diferentes categorias de trabalhores, Para as categorias 721/22 e 723 o código de recolhimento a ser utilizado é 0561-07. 

Atualizado a FAQ no portal do eSocial

4. Diretor Empregado - Categoria 101

Os Diretores Empregados, conforme o termo são indivíduos que a empresa contrata formalmente como empregados. Eles seguem as disposições da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e, como resultado, mantém um vínculo empregatício que engloba características essenciais, como subordinação, execução pessoal das tarefas, trabalho regular, dedicação exclusiva à empresa e recebimento de remuneração em contrapartida pelos serviços prestados. Sendo assim posição de Diretor Empregado se efetua por meio de um Contrato de Trabalho. O referido contrato é regido pela legislação trabalhista (CLT) e possui caráter empregatício, estabelecendo as bases formais da relação entre o profissional e a empresa. 

O Diretor Empegado possui todos os direitos previstos na legislação, como férias, 13° salário, terço constitucional e FGTS como também ocorre o recolhimento de INSS e IRPF. O Contrato possui prazo de vigência indeterminado. Como exerce função de confiança, a CLT dispõe que, caso este deixe de ocupar a função, o empregador poderá voltar o empregado para sua função que ocupava antes de ser Diretor.

(...)

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

§ 1o  Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.                     (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 2o  A alteração de que trata o § 1o deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função.                          (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

(...)

Como podemos observar a mudança de função de um empregado pode ocorrer por decisão da gestão da empresa, em recolocar o empregado para outro cargo. Isso implica a alteração do contrato de trabalho.

5. Gratificação Natalina - 13°Salário e Férias para Diretor não Empregado

A Gratificação natalina e o descanso para férias são direitos trabalhistas que, em geral, se aplicam aos empregados. No entanto, a situação é diferente para diretores que não possuem vínculo empregatício.

Para esses diretores, a gratificação natalina não é obrigatória, pois eles não estão sujeitos às mesmas regras trabalhistas que os empregados. É importante destacar que o pagamento de verbas trabalhistas, como salários, 13º salário e férias com adicional de 1/3, pode, em certas circunstâncias, configurar um vínculo empregatício, o que poderia anular o contrato de prestação de serviços.

Um diretor não empregado, que é eleito para o cargo sem que se mantenham os elementos característicos da relação de emprego, assume a condição de empregador. Nesse caso, durante o período em que exerce o mandato, não haverá a produção de efeitos trabalhistas, e o tempo correspondente não será considerado para o cálculo de direitos como férias e 13º salário.

6. Conclusão

Conforme citado acima, está orientação explica a diferença de um Diretor Não Empregado x Diretor Empregado. Consideramos Diretor não empregado ou Diretor Estatutário Eleito a pessoa física investida no cargo eleita em assembleia Geral de Acionistas, no caso de Sociedade por ações, ou nomeada em Contrato Social e que possui o efetivo poder de participar do risco econômico. Já o Diretor empregado por sua vez permanece com a subordinação do contrato de empregado, apenas assumindo uma posição mais alta na organização. 

5. Informações Complementares

6. Referências

• http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3000.htm
• http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_251_300.html#SUM-269
• http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8036consol.htm
• https://www.receita.fazenda.gov.br/publico/dirf/Mafondirf2015/Mafon2015.pdf
• http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3048.htm
• https://www.gov.br/esocial/pt-br/documentacao-tecnica/leiautes-esocial-v-s1-1-nt-02-2023/index.html/
• https://www.gov.br/esocial/pt-br/empresas/perguntas-frequentes/perguntas-frequentes-producao-empresas-e-ambiente-de-testes

7. Histórico de alterações