Questão:

A  súmula 120 do TRT/RS que trata da indenização sobre 13° salário. é legislação? Qual orientação para este caso?

A partir de 01/10/2017 entrou em vigor a súmula 120 do TRT/RS que trata da indenização sobre 13° salário.

AVISO-PRÉVIO PROPORCIONAL TRABALHADO. A exigência de trabalho durante a proporcionalidade do aviso prévio é nula, sendo devida a indenização do período de que trata a Lei no 12.506/2011.

Sendo assim, o funcionário que trabalhar além dos 30 dias de aviso prévio deverá ser indenizado com décimo-terceiro proporcional.

Resposta:

Para responder ao questionamento devemos primeiramente explicar o conceito de súmula: 

As sumulas reúnem o entendimento comum dos magistrados, procurando remediar conflitos que chegam aos tribunais e não possuem normas ou estas não são explícitas sobre o assunto. Quando um caso semelhante ressurge em outro tribunal, os membros deste consultam a súmula para evitar a tomada de decisões sem embasamento legal.

Este instrumento, no entanto, não possui qualquer efeito coercitivo (poder de lei), portanto segui-lo é uma escolha livre de cada tribunal; mesmo a corte que a editou pode divergir em outro julgamento, se assim desejar. Esta é uma distinção importante, pois, em relação aos acórdãos, que são entendimentos comuns de um colegiado (conjunto de juízes de uma corte) com força de lei (por isso, em alguns casos são chamados de sentenças normativas),

A súmula pode se dividir em:

• Vinculantes: Editada apenas pelo Supremo Tribunal Federal (STF), precisa ter 2/3 de votos dos maioria de 2/3 dos votos (oito votos), havendo de incidir sobre matéria constitucional que tenha sido objeto de decisões reiteradas do Tribunal, ou seja, que ela tenha sido objeto de debate e discussão no STF e baseadas na interpretação da Constituição Federal. A sumula vinculante tem poder de lei enquanto estiver vigente e não houver previsão legal sobre o assunto através da publicação de norma específica.

• Não vinculantes pode ser editada por qualquer órgão do judiciário. Esta espécie traduz o entendimento sobre alguma lacuna normativa do tribunal. Os outros tribunais não são obrigados a seguir o mesmo entendimento e podem publicar suas próprias sumulas. Estas sumulas, não tem poder coercitivo. Quando se tratar de decisões vinculadas ao trabalho, se deve ainda observar a orientação dos sindicatos de cada categoria, já que o assunto poderá ser determinado por acordo sindical ou convenção coletiva.

O posicionamento publicado pelo TRT do Estado Rio Grandense não é unanimidade entre os tribunais de outros Estados. Em MG, por exemplo, através do PJe: Processo nº 0012072-78.2013.5.03.0026, entendeu que não há impedimento na lei 12506/2011, que limite o cumprimento do aviso prévio em 30 dias, pelo contrário, seu parecer é de que quanto maior for o tempo cumprido de aviso, maior será o benefício do empregado, já que o prazo para encontrar outra colocação também estaria ampliado. Para este tribunal, a lei não ampliou somente o período que a empresa deverá indenizar, já que não há vedação prevista na norma.

Como a lei não versa expressamente sobre qual o período poderá ser trabalhado, os Tribunais Regionais do Trabalho nos Estados estão se pronunciando através dos poucos julgados que chegam ao judiciário sobre o tema. A sumula publicada pelo TRT do RS, tenta dar provimento ao entendimento deste tribunal, e apesar de ser não vinculante, acaba não deixando alternativa aos empregadores deste Estado, do que não aquela de seguir a sua recomendação.

O Tribunal Superior do Trabalho, ainda não se manifestou sobre o assunto, mas alguns de seus colegiados, apesar de não serem a maioria, também estão tendenciosos a dar provimento ao entendimento de que o empregado pode trabalhar pelo período todo, e não limitado à 30 dias. Até o momento da publicação desta Orientação, não houve entendimento unanime sobre o assunto.

Assim, ficará a cargo da empresa ou das orientações sindicais, o tratamento adequado a ser aplicado nas empresas. Mesmo com a iminência dos efeitos legais da Reforma Trabalhista, esse assunto continua controverso, já que não sofreu alterações com a nova norma. Desta forma, nosso entendimento é que, em se tratando de assunto tão polêmico, caberá ao produto analisar qual dos entendimentos seguir e se deverá realizar alguma flexibilização de sua linha de produtos.