Questão:

Quando temos a licença maternidade por adoção, deve ser considerado a média variável para compor a base de INSS, FGTS?

Resposta:

Sim, o salário-maternidade é o benefício a que tem direito as seguradas empregada, empregada doméstica, contribuinte individual e facultativa, por ocasião do parto, da adoção ou da guarda judicial para fins de adoção. A Previdência Social não exige carência para conceder esse benefício.

No caso de empregos concomitantes, a segurada fará jus ao salário-maternidade relativo a cada emprego.

Ao segurado ou segurada (sexo masculino e/ou feminino) da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias, sendo que tal benefício será pago diretamente pela Previdência Social. 

A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada.

A licença só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã, sendo que o salário-maternidade não será devido quando o termo de guarda não contiver a observação de que é para fins de adoção.

Quanto ao Valor do benefício:

• Para segurada EMPREGADA: valor mensal igual à sua remuneração integral, no mês de seu afastamento ou em caso de salário variável, igual à média dos 6 (seis) últimos meses de trabalho, apurada conforme a lei salarial ou dissídio da categoria (art.393 da CLT). Não será considerado como salário variável o décimo terceiro salário ou férias, porventura recebidos;

• Para segurada Empregada DOMÉSTICA: valor correspondente ao do seu último salário de contribuição, que não será inferior ao do salário-mínimo e nem superior ao limite máximo do salário de contribuição.

• Para segurada Contribuinte INDIVIDUAL ou FACULTATIVA: um doze avos (1/12) da soma dos doze últimos salários-de-contribuição, apurados em períodos não superior a quinze meses.

Salário variável é aquele recebido na forma de comissões, gratificações, horas extras, percentagens, abonos, adicionais por tempo de serviço, insalubridade e periculosidade.

A liberação do pagamento do salário-maternidade adoção é efetuada pela Agência da Previdência Social. 

Será descontada, durante a percepção do salário-maternidade, a alíquota de contribuição da segurada contribuinte individual ou facultativa, equivalente a 20%, aplicada sobre o respectivo salário-de-benefício.

Os resíduos decorrentes de aumentos salariais, dissídios coletivos e outros, ocorridos durante o período de gozo de Salário Maternidade, serão pagos pela Previdência Social, através de pedido de revisão, requerida na Agência da Previdência Social, escolhida no ato do requerimento. Devem ser apresentados documentos que comprovem a alteração salarial. É de cinco anos o prazo para solicitar tal revisão, a contar da data em que deveriam ter sido pagas as parcelas.

INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 77, DE 21 DE JANEIRO DE 2015

(...)

Art. 206. A renda mensal do salário-maternidade será calculada da seguinte forma:

I - para a segurada empregada, consiste numa renda mensaligual à sua remuneração no mês do seu afastamento ou, em caso de salário total ou parcialmente variável, na média aritmética simples dos seus seis últimos salários, apurada de acordo com o valor definido para a categoria profissional em lei ou dissídio coletivo, excetuando-se, para esse fim, o décimo terceiro-salário, adiantamento de férias e as rubricas constantes do § 9º do art. 214 do RPS, observado, em qualquer caso, o § 2º deste artigo;

§ 2º Entende-se por remuneração da segurada empregada:

I - fixa, é aquela constituída de valor fixo que varia em função dos reajustes salariais normais;

II - parcialmente variável, é aquela constituída de parcelas fixas e variáveis; e

III - totalmente variável, é aquela constituída somente de parcelas variáveis.

(...)

Portanto, o recebimento do salário-maternidade corresponder à fração de mês, caso haja remunerações variáveis, como horas extras e comissões, é necessário fazer a média dessas variáveis, pois elas devem compor a base de cálculo durante o período de afastamento, ainda que, seja o benefício pago diretamente pelo INSS, uma vez que sobre tal valor incidirão o depósito de FGTS e o desconto referente à contribuição da empregada, tanto no início quanto no término do benefício, será feito da seguinte forma:

a) pela empresa, sobre a remuneração relativa aos dias trabalhados, aplicando-se a alíquota que corresponde à remuneração mensal integral, respeitado o limite máximo do salário-de-contribuição;

b) pelo INSS, sobre o salário-maternidade relativo aos dias correspondentes, aplicando-se a alíquota devida sobre a remuneração mensal integral, observado o limite máximo do salário-de-contribuição.

Note-se que, quando o desconto na empresa ou no INSS atingir o limite máximo do salário-de-contribuição, não caberá mais nenhum desconto pela outra parte.

Quanto as Tributações Incidentes sobre o benefício:

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, publicou um parecer Nota Técnica n° 20/2020, em que orienta os órgãos da administração se adequarem ao parecer editado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que menciona que salário maternidade, não está sujeito à contribuição previdenciária patronal devida pela empesa. 

Observação: O salário-maternidade pago diretamente pelo INSS não deve ser informado no campo Valor da Dedução do salário-maternidade, uma vez que, nesta hipótese, não existe valor a ser reembolsado ao empregador/contribuinte.

A decisão abrange todas as contribuições patronais (previdência, RAT e "terceiros") ao não recolhimento pelo empregador, a NT não especificou qual o tipo de licença maternidade, dessa forma nosso entendimento é que quando se trata de licença por adoção também não deverá ocorrer o recolhimento. 

Referente ao Fundo de Garantia (FGTS), é de responsabilidade do empregador realizar o recolhimento, conforme o Decreto nº 99.684/1990 que consolida as normas regulamentadoras do FGTS, em seu Art. 27: 

Decreto nº 99.684/1990 - Art. 27 e 28:

(...)

Art. 27. 0 empregador, ainda que entidade filantrópica, é obrigado a depositar, até o dia 7 de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a oito por cento de remuneração paga ou devida no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei n° 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei n° 4.749, de 12 de agosto de 1965. 

Art. 28. 0 depósito na conta vinculada do FGTS é obrigatório também nos casos de interrupção do contrato de trabalho prevista em lei, tais como:

I - prestação de serviço militar;

II - licença para tratamento de saúde de até quinze dias;

III - licença por acidente de trabalho;

IV - licença à gestante; e

V - licença-paternidade.

Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, a base de cálculo será revista sempre que ocorrer aumento geral na empresa ou na categoria profissional a que pertencer o trabalhador.

(...)

Ressaltamos que esse é o entendimento da consultoria, podendo haver outras interpretações nesse sentido. Por se  trata de interpretação, podendo existir entendimentos diversos, como também existir regra mais benéfica ao trabalhador, portanto de forma preventiva recomendamos que o cliente postule uma Consulta Formal em alguma DRT,  Posto Regional da Secretaria do Trabalho ou mesmo a Receita Federal à qual esteja vinculado com a finalidade de obter um posicionamento oficial.

Fonte:

Lei nº 12.873/2013

Lei nº 8.212/91 art. 28  

Lei nº 8.213/91 art. 71a

Instrução Normativa INSS nº 77/2015 art. 356 

CLT Arts. 392-A  e 393  

Decreto nº 99.684/1990